Feststellung der Verkehrstüchtigkeit – eine regelnde oder schlicht-hoheitliche Maßnahme?

Die Verkehrsüberwachung gehört zu den zentralen Aufgaben der Schutzpolizeien der Länder (Bild: Landespolizei BW)

Bei einer Verkehrskontrolle sind die Anweisungen der Polizeibeamten zu befolgen (Bild: Landespolizeiamt SH)

(Bild: DVR/BMDV)

Frank Grantz

Von Frank Grantz, Altenholz

Der Autor ist Regierungsdirektor, Ass. jur., Dozent im Fachbereich Polizei der FHVD Schleswig-Holstein sowie Lehrbeauftragter und Modulkoordinator im Masterstudiengang „Öffentliche Verwaltung – Polizeimanagement”.

Ermächtigung zur Verkehrs­kontrolle

Gemäß § 36 Abs. 5 StVO dürfen Polizeibeamte Verkehrsteilnehmer zur Kontrolle der Verkehrstüchtigkeit anhalten. Polizeiliche Anhalteanordnungen sind dabei als belastende Verwaltungsakte zu qualifizieren und damit Rechtshandlungen. Sie dienen zur vorbeugenden Verkehrskontrolle. Die Befugnis beschränkt sich jedoch, wie aus § 36 Abs. 5 Satz 4 StVO hervorgeht, nicht nur auf das Anhalten. Vielmehr hat der zum Zweck der Verkehrskontrolle angehaltene Fahrzeugführer auch solchen Anweisungen nachzukommen, die unmittelbar der Ermöglichung der Kontrolle dienen. Dazu gehört etwa die Anweisung auszusteigen, um die Überprüfung des Fahrzeugs oder der Verkehrstüchtigkeit des Fahrzeugführers zu ermöglichen. Regelmäßig liegt in der Verkehrskontrolle wegen der geringen Grundrechtsintensität lediglich ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, für den auch ein einfaches, materielles Gesetz wie eine Rechtsverordnung ausreichend ist. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die regelmäßig zur Feststellung der Verkehrstüchtigkeit durchgeführten Maßnahmen wie Koordinations- oder Sehtests, Urin- und Atemalkoholtests oder Betäubungsmittelvortests (Drugwipe) auch unter diese Vorschrift zu subsumieren sind und es sich somit nur um nachfolgende schlicht-hoheitliche Maßnahmen handelt, die lediglich dem Gesetzesvorrang unterliegen, oder aber wegen ihrer Selbstständigkeit einer eigenen Ermächtigungsgrundlage bedürfen.

Beachtung des Rechtsstaatprinzips

Das in Art. 20 Abs. 3, Art. 1 Abs. 3 und das in Art. 28 GG explizit genannte Rechtsstaatsprinzip gilt zwingend für die Exekutive und damit auch für die Polizei. Das Rechtsstaatsprinzip beinhaltet u.a. den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Dieser beinhaltet den Gesetzesvorrang (die Polizei hat sich im Dienst an die Verfassung, sämtliche Gesetze sowie darauf basierende Vorschriften und Erlasse zu halten). Greift sie dabei nicht nur unerheblich in die Rechtspositionen des Grundrechtsadressaten ein, gilt zusätzlich der Gesetzesvorbehalt, d.h. es bedarf auch des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen einer konkreten Ermächtigungsnorm, die durch die jeweilige Schranke des betroffenen Grundrechts konkretisiert wird. Wenn daher im Rahmen der eingangs geschilderten Verkehrskon­trolle Maßnahmen getroffen werden, die nur dem Gesetzesvorrang unterliegen, bedarf es keiner gesonderten Ermächtigung. Die Polizei müsste einfach nur zuständig sein.

Verwaltungshandeln

Die Verwaltung kann sowohl öffentlich-rechtlich als auch privatrechtlich (fiskalisch) handeln. Regelmäßig handelt die Verwaltung öffentlich-rechtlich, und das kann faktisch oder regelnd, einseitig oder zweiseitig, intern oder mit Außenwirkung, allgemein oder für den Einzelfall geschehen. Die Rechtsnatur der Maßnahme kann sich dabei als regelnder Verwaltungsakt oder als Realakt mit oder ohne Eingriffsqualität darstellen. Während der Realakt mit Eingriffsqualität auch dem Gesetzesvorbehalt unterliegt, verlangt das „schlicht-hoheitliche Handeln“, also der Realakt ohne Eingriffsqualität, lediglich den Gesetzesvorrang, wobei sich der gerichtliche Schutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG dennoch für alle Maßnahmen erschließt.

Abzuleitende Grundsätze

Unter Beachtung dieser Aussagen gelten folgende Grundsätze:  

• Findet die Kontrolle wegen des Anfangsverdachtes einer (Verkehrs-)Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit statt, lässt sich diese nicht auf § 36 Abs. 5 StVO stützen. Die zur Feststellung des Drogen- oder Betäubungsmittelkonsums durchgeführten Maßnahmen bedürfen dann auch einer speziellen Ermächtigung, sofern keine wirksame Einwilligung in ein disponibles Grundrecht vorliegt. Im Rahmen des mit der Kontrolle eingeleiteten Ermittlungsverfahrens gelten also das nemo-tenetur Prinzip sowie die entsprechenden Belehrungspflichten.
• Findet die Kontrollmaßnahme zur Beendigung einer konkreten Gefahr im Straßenverkehr statt, stützt sich die Maßnahme regelmäßig auf die Generalklauseln des allgemeinen Polizeirechts, da die Anhalteverfügung hier der Beendigung einer entsprechenden Gefährdung dient. Die Feststellungen bezogen auf Alkohol- oder Btm-Konsum unterliegen somit wiederum selbstständigen Ermächtigungen bei fehlender Einwilligung.
• Handelt es sich um eine allgemeine Kontrolle ohne konkrete Verdachts- oder Gefahrmomente, greift die Vorschrift des § 36 Abs. 5 StVO. Der betroffene Fahrzeugführer muss den – eindeutig und klaren – Aufforderungen genügen und die Handlungen ausführen, die es den kontrollierenden Beamten ermöglicht, die Verkehrstüchtigkeit zu überprüfen. Dazu gehört im Regelfall das Aussteigen. Etwaige Koordinations- oder Sehtests, Urin- und Atemalkoholtests oder Betäubungsmittelvortests sind bei wirksamer Einwilligung problemlos möglich und unterliegen dann lediglich dem Gesetzesvorrang. 
• Liegt aber keine Einwilligung vor, wird man regelmäßig einen weiteren Grundrechtseingriff annehmen und damit eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage mit deren Tatbestandsvoraussetzungen fordern müssen. Denn selbst wenn sich die kontrollierende Person mit einem Drugwipe in das Fahrzeug beugt, um bspw. das Lenkrad abzureiben, lässt sich mit moderner Definition vielleicht noch ein Eingriff in Art. 14 GG als „Bagatelle“ ablehnen, es bleibt aber – wegen der anderen Zielrichtung – wohl ein erneuter Eingriff in den Auffangtatbestand der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, so dass ein schlicht-hoheitliches Handeln nicht vorliegen kann.

1. OLG Düsseldorf, NZV 1996, 458.
2. Der Ankauf von Kopierpapier für die Dienstelle bspw. richtet sich privatrechtlich nach dem BGB. 
3. Z.B. in Form des öffentlich-rechtlichen Vertrages.
4. Der klassische Verwaltungsakt.
5. In der Praxis sollte immer zwischen dem Begriff „Drogen“ und „Betäubungsmittel“ unterschieden werden, denn als Droge wird neben Alkohol auch der Kamillentee bezeichnet. Betäubungsmittel definieren sich alleine nach § 1 Abs. 1 BtmG.
6. Zum „Grundrechtsverzicht“ vgl. nur Sauer, in: Brosius-Gersdorf, Grundgesetz Kommentar (Band 1), 4. Aufl. 2023, Vorb., Rn. 153 (m.w.N.).
7. BGH, NJW 1984, 1568.
8. Kämmerer, in: Kämmerer/Kotzur, Grundgesetz Kommentar (Band 1), 8. Aufl. 2025, Art. 2, Rn. 21 (m.w.N.).